假冒餐厅服务员收聚手机后占有的行为如何定性

    一、引发案例的背景事件
 
    毕福剑因在某饭局上的不当言论被举报而惨遭央视封杀，史称“毕福剑饭局事件”。该事件一出，世人哗然，过去那种时髦的吃菜前先用手机拍照晒朋友圈的行为被深深鄙视。从此，在饭前上交手机成为首都饭局必备之程序，各商家也纷纷推出手机保管业务，深受各位段子手食客的好评，但犯罪分子也因此盯上了“商机”。引发了如下案例：

 
    二、案例介绍
 
    朋友在一个高大上的饭店跟朋友们一起吃饭。临开席进来一长相甜美的女服务员，手里拿着一个纸箱笑着说：请将手机集中保管。满桌人都会心地笑了，一边纷纷响应，一边赞叹这家饭店服务贴心。买单后半天不见服务员送手机。最后领班出面解释说饭店根本没有这个服务员。5部苹果，4部三星、3部华为就这样没了……

 
    三、定性争议
 
    著名法律公众号“法律读库”刊登了此案例并引发了热议，对构成盗窃罪还是诈骗罪存在较大争议，作者“CU检”推送了构成盗窃罪的观点，但仍然有许多读者认为构成诈骗罪，该案究竟如何定性？

 
    四、秘密性和欺骗性交织情况下如何区分两罪

 
    1、共性：两罪都属于“取得”罪，在非法占有故意的支配下，财物都需完成转移占有，即财物从被害人占有转移到嫌疑人占有。

 
    谈论一下“占有”。我们刑法上称为“占有”，在本案例中也可以通俗理解为“控制权”，占有的转移，不是形式上的“过手”即转移，需从实质上理解“控制权”的交接，比如将手机统一交给服务员后，服务员将手机集中放在餐厅包厢内，此时不能认为服务员占有了手机，应当仍然理解为机主们仍然控制占有着手机，因为手机在身边附近可感知范围内。如果将手机交给服务员后，同意服务员带离包厢，让服务员保管，带离包厢消失在视线范围之后，机主们并不知道服务员要将手机藏于何处，此种情况应当视为“控制权”的让与，即暂时的转移占有。

 
    2、转移占有的手段决定了罪名定性。
 
   （1）同意嫌疑人将手机带离现场保管的，定诈骗罪。如上对占有转移的分析，我们可以知道，带离现场消失在视线范围时，一般理解为财物的转移占有节点。而机主们对发生该转移占有的节点是有认识的，眼睁睁的看着转移占有的发生，并同意发生，即符合诈骗罪中的“自愿交付”。诈骗罪中的“自愿交付”包含两个层面，一是被害人对财物的转移交付有认识到。二是同意转移交付。但恰恰是对第二个层面“同意转移交付”的理解方面，产生了很多的困惑，有些人提出，机主们并不同意嫌疑人拿走手机，因此说明不存在“自愿交付”，这实际上是将生活观念和刑法理念混为一谈的结果，刑法中的“自愿交付”包括了自愿暂时的交付控制权，而不能将被害人不同意长期失去控制权认为是“非自愿交付”，彻头彻尾的情愿交付被骗一般是发生在熟人之前，基于高度信任。而陌生人之间的行骗，骗的都是短暂的控制权交付。

 
   （2）同意将手机收集后放于现场统一保管，嫌疑人秘密窃取的，定盗窃罪。有些聚餐，服务员收好手机后放于现场，机主也不放心服务员带离现场，或者同意服务员放于包厢门口小服务窗口（上菜服务室），这些地方都是属于机主们有意识控制的地方，机主们知道手机放于某处，此时机主们还控制占有着手机，嫌疑人秘密的手段窃取的，应当构成盗窃罪。

 
  （3）窃、骗、抢夺交织的行为如何定性。嫌疑人为实现非法占有，往往视具体情况采取行动，往往窃、骗、夺都可能接连发生，要准确定性此类案件，关键点是理清楚“转移占有”（既遂点）发生在什么环节，发生时的手段究竟是窃、骗还是夺取。最典型的是骗打手机的案例，比如借打手机后在被害人的身边附近打电话，乘被害人不注意溜走的，应当定盗窃罪，因为手机虽交给嫌疑人使用，但被害人还控制占有着。如果借故打电话稍离开被害人一段距离后再撒腿跑掉，被害人整个过程是看见的，但不曾想到嫌疑人会这样，应定抢夺罪。如果借打手机后，嫌疑人称要和一个朋友汇合，让他带着手机离开现场去找到朋友后归还，被害人同意，后嫌疑人一去不复返的，应定诈骗罪。

 
    3、对财物交付是否存在“认识错误”的理解。很多表面上看起来是骗的行为，实际上确是盗窃的行为，根本原因是对财物交付缺乏认识，也就不存在自愿交付的情况。比如，在超市购物时，将一个小型电子产品藏匿于一箱饮料中，收银员只对饮料箱子刷价，这里不能认为收银员最后自愿交付的是一箱饮料包括饮料箱子内的电子产品，收银员只对交付一箱饮料有认识，而对电子产品没有认识，就不存在自愿交付电子产品，应定盗窃罪。而如果嫌疑人将贵的饮料替换了箱子内便宜的饮料，收银员按照便宜饮料刷价的，应定诈骗罪，因为此时收银员对交付的饮料是有认识的。