2014年4月，网民“秦火火”（秦志晖）及“立二拆四”（杨秀宇）因诽谤和寻衅滋事两项罪名被判有罪。事实上，自两大恶人被刑拘之日起，大快人心的评论就已经此起彼伏了，一旦刑事定罪尘埃落定，似乎更为正义彰显欢欣鼓舞了。在整个过程中，公众对网络谣言厌倦已久、恨之切切，公安、检察机关摩拳擦掌、必欲惩之而后快，法院也义愤填膺、亦步亦趋。就连造谣者本人，也诚意悔过，认罪伏法，当庭表示放弃上诉。在同仇敌忾的气氛中，些许质疑的声音要么被淹没，要么成了不和谐的音符。案件虽然已经过去了一年，我们仍然要问：万事大吉了吗？

    “谣言”不只是“不实之词”，它还带有情感和价值判断的色彩，一说出这个词，公众对造谣者就会心升厌恶，而厌恶的程度也不免超出“谣言”的不实程度。对于造谣者的惩罚，引发的不是同情而是社会心理上的快感。也正因此，执法者只要将言论贴牢“谣言”的标签，似乎就能无往而不胜。幸运的是，我们之所以钟情于“法治”，是因为它的首要目的是约束执法者，所以对造谣者的审判就不应只是一个道德事件，审判涉及的法律问题将超越个案本身。没有言说者愿意被归为秦志晖那样的“造谣者”，但只要界定谣言的权力被执法者垄断，我们就都有承受如此命运的可能，被打入道德冷宫，甚至被投入监狱。为了防止这种情况发生，我们就既需要思考言论自由与造谣诽谤是什么关系，也要探究惩治造谣者的方式是否理所当然。    

     1、言论自由与诽谤

    言论自由是各国均予承认的宪法权利。在美国，言论自由同新闻自由、宗教信仰自由、向政府请愿申冤的权利，共同位居“权利法案”的第一条。我国宪法第35条也规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，在宪法的“公民基本权利”一章，它被列于所有权利之首。言论自由看似与日常柴米油盐、吃喝拉撒没有多大关系，却为什么被根本大法如此厚爱？大体来说有下面三个理由：

    首先，言论自由具有特殊的重要性。权利都具有重要性，但普通民事权利如债权或婚姻家庭权利等，主要是为了保护个人利益。言论自由却具有公共性，它是政治治理的信息基础，没有了发表言论的自由，选举制度、代议制度、新闻监督等民主机制将如釜底抽薪，没有了自由交流思想和信息的自由，公民的判断力也将萎缩，公共参与将受到抑制，政府的合法性也会成色不足。美国1976年的“巴克利诉瓦莱奥案”说：言论自由就是为了保证信息在利益多元和选举环境中尽可能广泛的传播。

    其次，言论自由具有“脆弱性”，它最容易受到政府的压制。当普通民事权利受到侵害时，政府通常能够给予法律上的救济，这样做也有利于增强政府的权威。但是，由于言论自由首先意味着保护政治异议，故而容易受到权力部门及其官员的敌视。政府也无疑有足够的手段进行压制，比如通过事先审查和事后追惩来控制信息表达的渠道。这样的话，公民同政府之间的力量对比就会很不均衡，故需要给予言论自由以超乎寻常的保护，以提高政府压制言论的法律障碍。
   
    第三，对言论自由的保护与现代成文宪法的地位密不可分。现代宪法不只是处于一国法律体系的效力顶端，而且具有“高于政府”且“先于政府”的地位，这意味着政府不能恣意违反宪法规范，即使是“少数服从多数”这样的民主原则，其决策范围和深度也要受到宪法的约束。因此，宪法权利就成了德沃金所说的“王牌”或哈贝马斯比喻的“防火墙”，或者追溯到康德的理论，把权利看成对追求集体善加以限制的个人自治。依据这一观念，言论自由不可因“公共利益”而被牺牲，它具有不同于普通权利的反权衡、反结果论特征。

    但是，并非所有的“言论”都属于宪法的保护范围。诽谤中伤、披露隐私、侮辱异教信仰、传播色情信息，与讨论税收政策、最低工资保障、公共廉租房、对外事务以及官员表现是不同的。宪法言论自由主要针对政府和官员，而私人言论只是关涉个体的名誉、隐私等人格利益，不享有相对于其他人格权益的优先性，这类言论不具有公共价值，不会激励政府的压制动机，故无须、也不能受到宪法的严格保护。抬高私人言论的法律地位，反而会适得其反，既导致对其他民事人格权益的不公，也会造成司法裁判标准的混乱。
   
    概言之，言论自由重在保护公民的政治性和公共性的言论，而不是赋予个人“言所欲言”、诽谤中伤的自由。即使保障言论自由较为充分的美国，也会用民事侵权法规制这类言论。秦志晖等人为扩大网络知名度，追求商业利益，以造谣、传谣方式对他人进行恶意诽谤，在任何国家都不属于言论自由的保护范围，其在道德上不齿，在法律上也应当受到追究。

    要追究秦志晖的法律责任，或有四种方式可供选择。首先，根据自身受到伤害的具体情况，受害人可以提起民事诉讼，要求赔礼道歉、消除影响、赔偿损失，其中也可能包括精神损害赔偿。民事诉权是受害人的权利，根据处分原则，其可以行使也可以放弃。其次，对于超越受害人个人影响、干扰社会秩序的诽谤行为，公安机关可以给予警告、罚款、拘留等行政处罚。对于更为严重的诽谤，法律还规定了两种刑事诉讼方式——自诉和公诉。诽谤与其他危害行为的一个区别，在于造成的伤害具有主观性，故法律将诉权首先交由受害人自行选择。对“严重危害社会秩序和国家利益的”的诽谤，检察机关还可以提起公诉。依照我国刑法，诽谤罪以自诉为原则、以公诉为例外，这样也能避免公诉程序客观上对被害人造成二次伤害。

    上述方式中，公权力介入的程度是从无到有、逐级加深的，当前一种方式不足以保护相关法益时，才应选择后一种较为严厉的方式。由于对造谣者的发现概率几乎是百分之百，追责的社会成本并不高昂，刑罚介入特别是公诉的必要性因此降低了。再者，诽谤本质上是“言论”而非“行为”，以科处刑罚为目的的公诉必然显示重要的政府利益，故存在压制言论的较大风险。以自诉为原则、以公诉为例外，能对国家以公诉权压制言论起到限制作用。我们注意到，秦案中的三位受害人，都曾以某种方式对谣言进行澄清，但都没有提起民事诉讼或刑事自诉。总体来看，尽管秦志晖的诽谤言论对他们造成了名誉上的不利，但如果说严重侵害了“社会秩序和国家利益”，以至于民事诉讼、治安处罚、刑事自诉都不足以惩戒，非公诉且判处有期徒刑而非管制、拘役不敷足用，那就有些言过其实了。因此，该案审判存在有违“比例原则”的嫌疑。

     2、事实与罪名

    关于秦志晖侵权的事实，当然要尊重司法部门的认定，笔者只是根据法庭查明的事实做一讨论。

    值得注意的是，秦案中的三个受害人既不是普通公民，也非一般的文体明星，而是具有“公共官员”身份的名人。张海迪女士是全国残联主席，杨澜女士是全国政协委员，罗援先生则是一位将军，他们都拥有超乎常人的个人成就和政治地位，理应得到我们的尊敬。也正因为有这样的显赫身份，社会对他们个人信息的关注自然也就更多，但是同时，他们比一般公民对负面评论和信息，也应负有更大的容忍义务，因为相比而言，普通公民的声誉即使受到少量谣言的攻击也岌岌可危。对于三位贤达而言，秦志晖个人造谣、传谣的后果，实际上也是由于社会的高度关注而被放大了，而且不难看到，谣言的内容确系由于被害人的公职身份而变得尤为令人侧目。秦志晖的确恶意地利用了这一点，但如果所有损害后果都由其个人承担，或许也是有欠公允的。
 
    公诉机关似乎认为，针对公众人物的谣言具有更大危害。但从历史的视角来看，这是一种早已行将就木的观念。以诽谤法最为发达的英国为例，18世纪之前，对权贵的诽谤被认为越真实越有害，也越受到法律的严惩。但是到后来，言论的真实性逐渐成为一个抗辩理由，只有谎言才需要惩罚。而在20世纪之后，特别是受美国1964年“纽约时报诉萨利文”案影响，逐渐形成了一个同时流行于各国的原则：为了维持公共讨论的活力，批评即使有不实之处，也要受到严格的保护。这些变化与民主观念的普及同时发生。这样说并不是认为秦志晖造谣传谣不再是恶意诽谤，他仍然应该受到法律的惩罚，但是基于本案受害人身份的特殊性，对秦志晖的惩罚或许不必如此严厉。
 
    秦案中公诉和判决的罪名有两个：“诽谤”和“寻衅滋事”。就诽谤而言，正如前面所说的，有多种解决方式可供选择，本案的受害人未采用民事侵权诉讼和刑事自诉，只能推定诽谤的危害性不像我们想象得那么大，这样的话，他人越粗代庖的正当性便大可置疑了。我们也看到，同样是造谣传谣，公诉和判决对罪名做了区分，将诽谤罪用于对自然人的造谣中伤，而用“寻衅滋事”惩罚针对铁道部的造谣。之所以如此行事，是因为检察官和法官知道，刑法第246条规定的诽谤只针对个人，不包括政府机关或其他组织。刑法的此一规定隐含了极为重要宪法性价值：不得因为公民传播关于政府的谣言而冠之以“诽谤罪”！

    那么，针对铁道部的造谣，冠以“寻衅滋事”是否合适？刑法第293条明确规定了寻衅滋事的四种情形：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。前三种情形明显无法涵盖秦志晖的言论，第四种情形中的“公共场所”，是否包括虚拟的网络社区？2013年9月9日“两高”颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对此做出了肯定的回答，正是这一解释，为给秦志晖定罪提供了依据。

    但是，这一解释超越了刑法的规定。事实上，这一解释也与“两高”早些时候（2013年7月15日）颁布的《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》明显不符，该解释没有将寻衅滋事扩大至网络社区的意思。两个文件相隔只有短短两个月，立场发生如此大的变化的确是耐人寻味的。我们注意到，就在这两个文件颁布的中间，即2013年8月，全国公安机关开始集中开展打击网络有组织制造传播谣言等违法犯罪“专项行动”。也就在当月，《新快报》记者刘虎因“网络造谣”被刑事拘留，涉嫌罪名即“寻衅滋事”。舆论一般认为，此举是因刘虎于此前的7月29日微博实名举报国家工商总局某副局长，称其在任职重庆期间涉嫌渎职，致使数千万元国有资产被侵占，而涉事企业职工的举报多年无果。无论其内容是否属实，该行为均系“举报”行为，属于宪法第41条公民对国家机关工作人员的“申诉、控告或者检举”权利。
   
     3、相关法理问题

    我们不得不承认，秦志晖是个聪明人，他对既定环境下达到目的的“潜规则”了然于心。他的品质败坏伴随着其一句同样邪恶的名言被广为人知：“谣言并非止于智者，而是止于下一个谣言”。不幸的是，他说对了。谣言的危害性并非一成不变，在一个有言论自由的社会，“谣言止于智者的出现”，而在一个言论受严格管制的社会，“谣言止于下一个谣言”。这有社会心理学的基础，谣言的信度在观点不能自由表达社会会自动提高，而在有言论自由的社会，由于公众有获取信息的正式渠道，谣言不过让人付之一笑或聊作谈资。1988年美国《皮条客》（Hustler）杂志曾经刊登一个葡萄酒品牌的广告，暗示受人尊重的牧师杰瑞·法威尔在跟母亲乱伦。法瑞尔愤而起诉，法院却最终判定，这纯属显而易见的不实之词，不足以造成真正的伤害。

    因此，秦案留给我们的，既不是造谣生事者被被绳之以法的快慰，也不能停留于让公民知道网络言论的边界何在，我们也需要对刑法的性质和司法部门在国家政治框架中的责任做一反思。

   刑事法律事关公民切身利益，其目的不是为了方便国家打击犯罪，反而是为约束国家强大的侦控权力而存在的。例如，“罪刑法定”原则就是为了防止国家法外追诉的权力。《立法法》第8条的“法律保留”原则也是这个目的，该条明确要求“犯罪和刑罚”事项必须由全国人大进行立法，以限制下级立法机关和行政部门基于“公共利益”做扩大规范。刑事诉讼法亦然，其要求侦查、控诉、审判分离的制衡原则，以及无罪推定、非法证据排除、辩护原则等，从法律的精神来看都是为了对行政权——公安机关的侦查权和检察机关公诉权——加以严密防范。个中原因显而易见：个人与国家在刑事诉讼中力量严重不均，警察和检察官以国家的资财、合法的强力追诉个人，而个人只能以自身的力量、个人的勇气、自己的荣誉对抗追诉。正是为了保护公民个人的权利，国家的追诉权才必须受到宪法和法律的严格限制。
  
    毋庸置疑，行政部门特别是公安机关，对维护社会治安负有比立法部门和司法机关更为直接、也更为紧迫的责任。网络秩序一旦混乱不堪，舆论责难的利剑也最先指向行政部门，因此行政机关更有动机利用其强大的执法手段对网络言论施加限制。但是，危险也通常与强大的权力并行，而公众也更倾向于容忍政府严厉的管制。这是自然而然的，对此我们既要予以理解，更要保持戒备。现代法治国家之所以特别强调司法部门独立行使职权，不受行政和立法机关控制，其道理也在于此。如果法院对行政目标亦步亦趋，丧失对其必要的防备和制约，将使司法事实上沦为贯彻行政目标的手段。可以说在某种程度上，秦案反映出法院已经成为对网络言论进行专项整治这一“政策”的忠实执行者。

    秦案与言论自由有关，但它只是划定了言论的边界——一个被收缩了的边界，而没有凸显言论自由的价值。这正如一个登山爱好者，他知道喜马拉雅山的地理边界，但如果没有登上峰顶那就不足为荣。如前所述，言论自由是公共生活的信息机制，其因警惕政府垄断信息源而尤其应当受到严格的保护。即使是私人间的言论侵权，对之加以即便是必要的管制，管制行为本身也要受宪法和法律拘束，那就是在实体上和程序上都要遵循正当性标准。因此，我们可以说，与其说秦火火案激起了我们对言论自由的热爱，不如说提醒我们政府管制言论权力之强大。
   
    4、结语

    秦案是公安部“督办案件”，它体现了政府治理当下堪忧的网络言论环境的决心，这一决心是善意的，理应得到社会的理解和支持，管制想必也能起到净化网络环境的效果。但是，惩罚邪恶并不必然使我们变得高尚，越是在惩戒那些令人厌恶的“坏人”时，对公共权力的警惕就越是不能放松。对挑战法律者进行追究，不必然使追究本身合法化。事实上，对过火网络言论行为的“打击”，并非到秦案才引发争议。今天政府对造谣者的惩戒权力不受限制，明天就会有更多不那么邪恶的言论受到惩罚。

    概括上面的讨论，笔者的结论是：对于利用网络进行造谣诽谤的行为，政府应当予以管制，甚至是严格的管制，因为这不属于言论自由，但管制的方式不限于刑事制裁，也可以是治安处罚，或受害人自行提起民事诉讼或刑事自诉。即使存在对网络言论进行刑事惩罚的需要，也应该由全国人大立法加以确认。亦即，对秦置晖的行为进行刑事定罪，只有在全国人大对《刑法》做相应修改之后，才算合法。“两高”对刑法相关条文的扩大解释，虽动机可以理解，但确属越权之举。