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《刑事诉讼法》正式从法律层面确立了非法证据排除规则，这一规则的确立对于规范侦查行为，保障公民权利具有非常重要的意义。在刑事司法实践中，非法证据排除规则在犯罪嫌疑人、被告人供述中的运用最为常见，然而由于《刑事诉讼法》对非法供述的范围采用“采用刑讯逼供等非法方法收集”这样单项列举式的表述，此类非法证据的范围也最受争议。本文尝试从最高人民法院《防范冤假错案意见》第八条出发，运用相当性原则厘清非法供述的概念和范围，为刑事司法实践中排除非法供述提供一种务实、可行的思路。 一、问题的提出 2012年《刑事诉讼法》实施以后，关于非法供述的概念和范围在理论界和实务界存在很多的争议。2013年11月21日，最高人民法院制定了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《防范冤假错案意见》）。该《意见》第八条包括两款内容，分别从取证方法和取证程序的违法性出发，对非法供述排除的范围进行了规范： 1.采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除； 2.除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程同步录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。 对于上述第一款规定，司法实践中的认识较为统一，即按照“两高”司法解释的规定，该条文对于“刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”的多项列举式规定，与刑事诉讼法原文中的单项列举式规定相同，都应该符合相当性原则，即：冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等其他非法方法，应当在违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度上与刑讯逼供相当，即达到足以迫使其违背意愿供述的程度。 然而对于上述第二款的理解，存在两种明显对立的认识： 第一种观点从文义解释出发，认为该款条文对存在取证程序违法，需要排除的“非法供述”进行了并列列举：一般而言，讯问场所不合法的供述、未依法全程录音录像的供述，和其他不能排除以非法方法取得的供述，不必考量侦查机关的违法程度，均应当予以绝对排除。 第二种观点则运用体系解释的方法，根据相当性原则认定该款条文前两部分是列举，第三部分既是兜底概括也是对前两部分的解释说明，要求前两部分达到与第三部分相当的程度，即：一般而言，讯问场所不合法的供述、未依法全程录音录像的供述，和其他不能排除以非法方法取得的供述，只有达到与刑讯逼供违法程度相当的情况下，才能作为非法证据予以绝对排除。 我们同意以上第二种观点。 二、按照相当性原则认定非法供述，符合刑事诉讼法和相关司法解释的相关规定 相当性原则，是非法证据排除规则中的一项具体原则，指在获取供述的过程中存在除刑讯逼供以外的其他程序违法的情况下，只有当取证方法的违法性和对犯罪嫌疑人、被告人的强迫性达到与刑讯逼供相当的程度，足以迫使犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出供述时，才应予以排除。 1.按照相当性原则认定非法供述，符合刑事诉讼法的价值目标。实现惩罚犯罪和保护人民的统一，是我国刑事诉讼法的基本价值目标。非法证据排除规则的确立有利于防范侦查人员对公民权利的不当侵犯，规范刑事侦查行为，维护司法公正，对于实现保护人民的刑事诉讼目的具有积极作用。[①]而通过讯问获取犯罪嫌疑人、被告人供述，既是形成证据体系、有效惩罚犯罪的需要，也是维护社会安定、保护广大人民群众的需要，将“与刑讯逼供相当”作为认定非法供述的标准，符合惩罚与保护相统一的刑事诉讼法价值目标：一方面，单一的惩罚或者保护绝非我国刑事诉讼法的价值目标，而相当性原则同样要求司法人员注重二者的并重，不能顾此失彼；另一方面，惩罚犯罪和保护人民绝非严密契合、和谐无争，当二者发生冲突时，相当性原则可以作为权衡孰重孰轻的客观标准；此外，刑事侦查手段有限，讯问活动要受到诸多客观条件的限制，也在客观上要求为了实现惩罚犯罪，而要对轻微违法取证具有一定的容忍度，但是基于保护人民基本权利的考虑，这种容忍不宜突破相当性原则的限制。 2.按照相当性原则认定非法供述，得到了“两高”司法解释的确认。《刑事诉讼法》第54条按照证据种类，对以违反刑事诉讼法规定的方法、程序取得的言词证据和实物证据分别规定了不同的排除标准，其中将非法供述的范围确定为“采用刑讯逼供等非法方法收集的”供述。最高人民法院《刑诉规则》第65条第二款、第三款在解释“刑讯逼供”的概念的同时，明确提出取得“非法供述”的其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供相当而迫使其违背意愿供述的方法，由此确立了认定非法供述范围的相当性原则。而按照最高人民法院《刑诉解释》第95条第一款的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为“刑讯逼供等非法方法”，这一解释虽没有“与刑讯逼供相当”的明文表述，但是要求“其他非法方法”要达到“迫使被告人违背意愿供述”的严重违法程度，实质上提出了相当性的要求。 三、按照相当性原则认定非法供述，合乎法律解释的逻辑要求 法律解释是对具有法律效力的规范性法律文件的说明，是正确运用规范性法律文件的前提。《防范冤假错案意见》作为最高人民法院制订的用于指导全国法院系统建立健全防范刑事冤假错案工作机制的司法解释性质文件，其中有关非法证据排除规则的部分，既是最高人民法院对《刑事诉讼法》有关内容的解释性规定，也是指导全国法院系统在办理刑事案件中排除非法证据的规范性文件。因而，在对该《意见》第八条进行理解时，应当合乎法律解释的一般逻辑要求[②]。 1.仅用文义解释的解释方法得出的结论存在“硬伤”，尚难确定上述条文的真正意义。文义解释，是指根据语法规则对规范性法律文件的条文含义进行分析，以说明其内容。[③]法律解释从文义解释开始，具体到《防范冤假错案意见》第八条第二款的内容来说：文中的“以及……”似乎表示上下文之间是简单的并列关系，“除紧急情况必须现场讯问外，在规定的办案场所外讯问取得的供述”（A）、“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”（B）和“不能排除以非法方法取得的供述”（C），作为三种并列的非法证据类型，均应当一律排除。然而这样解读，存在法律解释方法上的缺陷，因而不能确定条文的真正意义。 （1）从逻辑结构上看，上述理解中A、B、C并不属于同一分类标准，作为并列关系存在逻辑失衡。根据刑事诉讼法的规定，A和B仅系取证程序不完全合法，存在程序瑕疵，而C则属于法律明文规定的应当推定为存在非法取证而予以排除的情形，将两种轻微的取证程序瑕疵和一种严重的非法取证行为（虽然仅是推定结论）作为并列关系予以罗列，显然是不合时宜的。 （2）从解释规则来看，上述理解对“非法方法”的解释超出了刑事诉讼法的可能含义，违背了法律解释的基本规则。《防范冤假错案意见》属于司法解释性质文件，是对刑事诉讼法的解释，根据法律解释的一般规则，其内容要受到刑事诉讼法原文“文义上可能之意义”[④]的限制。“方法”，即为获得某种东西或达到某种目的而采取的手段与行为方式。刑诉法列举的刑讯逼供、暴力、威胁、引诱、欺骗等均属于能够通过在肉体上或者精神上对被讯问人造成疼痛或者痛苦，从而直接迫使被讯问人供述的手段或行为方式，然而《防范冤假错案意见》中的“在规定场所外讯问”和“未按规定全程录音录像”，既不必然给被讯问人造成肉体上的疼痛或痛苦，又不能藉此直接获取口供，仅系合法获取被告人供述的形式要件而已，不符合刑事诉讼法对于“非法方法”的可能含义。 2.运用体系解释的解释方法得到的结论与相当性原则一致，可以知悉上述条文的准确含义。为维护刑事诉讼法律体系的一贯和概念用于的一致，文义解释之结果，有复数解释之可能性时，应使用体系解释的解释方法。[⑤]体系解释，是指将需要解释的规范性法律文件条文与其他法律条文联系起来，以条文与其他条文的关系、在法律体系上的地位或者相关条文的法意入手，系统全面地分析该条文的含义和内容。运用体系解释的方法，可以避免孤立、片面地理解规范性法律文件的条文内容。[⑥]具体到《防范冤假错案意见》第八条第二款之规定，可以从以下二个维度进行体系解释： （1）从条文内部的逻辑关系来看，按照体系解释的解释方法要求“在规定的办案场所外讯问”和“未依法对讯问进行全程录音录像”达到与“不能排除以非法方法取得的供述”相当的程度，既符合逻辑要求，也有较强的现实意义。“在规定的办案场所外讯问”和“未依法对讯问进行全程录音录像”对取得供述的外在形式要件进行了规制，“不能排除以非法方法取得的供述”对取得供述的内在实质要件进行了规制，后者的违法性程度要远远高于前者，既然二者能够通过“以及”进行连接，那么只有一种可能，即：条文的拟定者运用了“举重以明轻”的立法技术，只有当前者达到后者的相当程度时才能产生与后者相同的法律效果，即：一、不能排除以非法方法取得的供述应当排除（此时应推定为存在与“刑讯逼供”相当的违法取证方式）；二、在规定的办案场所外讯问和未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，在不能排除以非法方法取得时应当排除。这样理解看似繁冗，却也有很强的现实意义：在规定场所外讯问和未依法进行全程录音录像，导致讯问者在讯问活动中受到的限制更少，更容易出现非法取证的风险，在条文中加以提示性规定，能够起到更好的警示与制约效果。 （2）从条文外部的关联关系来看，要在刑事诉讼的整体法律框架内统一“非法供述”的认定标准，就必然要求“在规定的办案场所外讯问”和“未依法对讯问进行全程录音录像”在实质违法性和对被讯问人的强迫性上达到与刑讯逼供相当的程度。从刑事诉讼非法证据排除制度的整个法律体系来看，对于“非法供述”应当有统一的认定标准，无论是《刑事诉讼法》这样的基本法律，还是《刑诉解释》、《刑诉规则》这样的司法解释，抑或《防范冤假错案意见》这样的司法解释性质文件，所规定的需要排除的供述范围都应该是一以贯之的。据此可以得到二点结论： 其一，既然《刑事诉讼法》和“两高”司法解释这样效力层级较高的规范性法律文件都没有要求将“在规定的办案场所外讯问”和“未依法对讯问进行全程录音录像”一律纳入排除范围，加之证明证据合法性的责任主体是人民检察院而非人民法院，因此《防范冤假错案意见》这种内部规定，也无权在上位规范性文件之外增设排除事项，无端增加其他机关的证明责任。 其二，如果对《刑事诉讼法》和“两高”司法解释规定的非法供述的排除范围进行梳理，不难发现，实质的违法程度和对被讯问人的强迫程度正是认定非法供述排除范围的“一以贯之”的标准，而根据这一标准，“在规定的办案场所外讯问”和“未依法对讯问进行全程录音录像”只有达到与刑讯逼供相当的程度，才能作为非法供述排除。 四、按照相当性原则认定非法供述，具有司法实践的现实可行性 《防范冤假错案意见》第八条列举的通过具有违法性的方式获取的供述有：刑讯逼供获取的供述、“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法”获取的供述、在规定办案场所外讯问获取的供述、未依法对讯问进行全程同步录音录像获取的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述。按照相当性原则判断以上五类供述是否属于非法供述，在刑事司法实践中切实可行： 1.刑讯逼供的违法性程度最高，是运用相当性原则认定非法供述的基准。刑讯逼供对被讯问人的肉体和精神折磨达到了不人道甚至残忍的地步，此时被讯问人供述的被迫性最为典型，供述内容的真实性也最低，因而无论是国际公约还是我国刑诉法都规定，通过刑讯逼供获取的口供不得在任何诉讼程序中作为指控被讯问人有罪的证据使用。也正是由于刑讯逼供的上述特点，运用相当性原则认定非法供述时，刑讯逼供就成了最为合适的参照。 2.“冻、饿、晒、烤、疲劳”系被讯问人的主观感受，很难用客观标准进行评判，需要运用相当性原则具体认定是否需要排除。以“饿”的非法手段为例——以什么标准评判“饿”？晚吃饭一个小时是不是饿？一餐不吃算不算饿？五个小时不吃算不算饿？那六个小时呢？但是按照相关性原则进行理解，这一问题自然迎刃而解：首先，用“饿”的手段获取的供述并不必然违背供述人的意志，自然也并不必然要被排除；其次，针对不同案件的不同被讯问人，认定“饿”的标准因人而异；第三，就具体的个案、个人来说，只要“饿”的程度与刑讯逼供相当，达到使被讯问人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，并迫使其违背意愿供述，即可。 3. “未在规定场所讯问”和“未依法进行同步录音录像”相比其他程序瑕疵只是存在非法取证方式的可能性更大而已，由此产生的合理怀疑可以通过其他证明方式有效排除。与前述“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”本身就是非法取证方法，只是程度不一定与刑讯逼供相当不同，仅凭证据取得程序的瑕疵并不能必然得出非法取证方法存在与否的结论。当然相比其他程序瑕疵而言，这两类瑕疵存在非法取证的风险更大[⑦]，因此《防范冤假错案意见》也着重强调了这两类情形的排除规定。但是需要注意的是，风险更大并不意味着风险必然发生，如果具有其他有效的证明方式，能够充分证明并不存在非法取证方式，或者证明虽然存在非法取证但是违法性未及与刑讯逼供相当的程度，基于这两类程序瑕疵所产生的存在非法取证的合理怀疑依然可以被有效排除，相关的证据依然可以作为定案依据使用。例如，虽然未在规定的讯问场所讯问，但是进行了同步录音录像，且被讯问人本人对此次讯问内容表示认同的。 4.其他不能排除以非法方法取得的供述，系指证明取证合法性的活动没有达到“排除合理怀疑”的程度，此时应推定取证程序中存在与刑讯逼供相当的非法方式，并由控方承担证据被排除的不利后果。根据《刑事诉讼法》第54、57、58条之规定，检察机关应当对证据收集的合法性加以证明，对于经过法庭庭审，确认或者不能排除存在以刑讯逼供等非法方式收集的供述，应当予以排除。《防范冤假错案意见》关于“不能排除以非法方法取得的供述”的规定作为一项兜底条款，涵盖了除“在规定办案场所外讯问”和“未依法进行同步录音录像”之外的全部可能存在非法取证风险的情形。基于检察机关的证明责任和证明证据合法性的义务，只要正常人认为此时这种非法取证的可能性依然不能排除合理怀疑，就应当推定存在非法取证方式，并应推定此时的违法性程度和对被讯问人的强迫程度与刑讯逼供相当[⑧]，并对相关证据予以排除。 五、结语 如同一个新生命一般，任何新事物诞生以后都可能面临这样或者那样的问题。作为2012年刑事诉讼法修改时确立的一项新制度，我们对于非法证据排除制度在理解认识上存在分歧，在司法实践中出现困惑，是一件再正常不过的事情。 在整个非法证据排除规则的制度体系中，非法供述的认定与排除又是重中之中。2012年《刑事诉讼法》基于惩罚犯罪和保障人权并重的基本价值目标，兼顾司法环境的快速发展和法律文本的相对稳定性要求，采用“刑讯逼供等非法方法”这样单项列举的方式规定了非法供述的排除范围，既确立了排除的基准，也为更好地解释和适用这项制度留下了空间；最高人民法院《刑诉解释》和最高人民检察院《刑诉规则》立足于我国的司法实际，从贯彻落实刑事诉讼法的角度出发，确立了非法供述排除的相当性原则；而最高人民法院《防范冤假错案意见》又进一步对非法供述的范围进行了列举和提示性规定，以便我们在实践中掌握。 无论是从法律、司法解释的相关规定、法律解释方法的逻辑要求，还是从司法实践的现实可行性而言，“取证方法的违法性和对犯罪嫌疑人、被告人的强迫性程度与刑讯逼供相当”的相当性原则都是准确认定非法口供的重要标准，应该得到一以贯之的理解和运用。 [①]张军主编：《<中华人民共和国刑事诉讼法>适用解答》，人民法院出版社2012年版，第199页。 [②]关于最高人民法院“意见”的法律属性理论界和实务界存在一定争议，最高人民法院也曾先后使用了“法律规范性文件”、“司法解释性质文件”等多种表述。我们认为，无论《防范冤假错案意见》的法律属性如何，作为一项对于全国法院系统裁判刑事案件具有指导意义的规范性文件，在对之进行理解和适用时，运用法律解释方法的逻辑要求并无不当。 [③]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，2003年版，第331页。 [④]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年版，第106页。 [⑤]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年版，第107页。 [⑥]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社，2003年版，第31页。 [⑦]主要原因有两点：一是从司法实践来看，在规定的办案场所外讯问，讯问人员受到的环境约束更少，更有可能对被讯问人实施非法取证行为；二是从法律规定来看，应当对讯问进行全程同步录音录像的案件是可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，此类案件破案压力较大，侦查人员出于业绩考虑铤而走险使用非法手段的可能性也更大。 [⑧]参见童建明主编：《新刑事诉讼法理解与适用》，中国检察出版社2012年版，第84页。 |
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